El IRPH vuelve al Tribunal Europeo

Donostia – San Sebastián, 12 de mayo de 2020.

El magistrado titular del Juzgado de 1ª Instancia Nº38 de Barcelona, Francisco González de Audicana, ha iniciado los trámites para volver a preguntar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia aplicable a la cláusula IRPH, según ha confirmado el despacho Abogados Res en su cuenta de Twitter, donde ha publicado la notificación que han recibido. El juez se dispone a repreguntar al TJUE sobre el uso de este polémico índice, al no considerar suficiente la respuesta recibida desde el tribunal europeo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18).

En dicha sentencia, el TJUE corrigió al Tribunal Supremo español y estableció que la cláusula IRPH sí está sujeta al control de transparencia, añadiendo que este control debe entenderse de manera extensiva, no sólo en un plano formal y gramatical sino comprobando además que se hubiera dado al consumidor una información precontractual suficiente para comprender el método de cálculo empleado para obtener el índice y las consecuencias de su uso.

La sentencia del TJUE fue claramente favorable a las personas afectadas por IRPH, y numerosos juzgados de todo el estado español ya han dictado las primeras sentencias anulando la cláusula por abusiva en aplicación de la doctrina fijada por Luxemburgo. Se han conocido sentencias en los juzgados de Burgos, Lleida, Orihuela, Palma de Mallorca, Cornellá de Llobregat, Guadalajara, Sanlúcar La Mayor, Ourense, Vigo y Jaén. En todos ellos se anula la cláusula por no haber demostrado la entidad bancaria que se cumplieran las exigencias de transparencia fijadas por Europa.

Además, el propio magistrado que promovió la cuestión prejudicial declaró, dos días después de conocerse la sentencia europea, que a la vista del criterio impuesto por Luxemburgo «todas las cláusulas IRPH son nulas». González de Audicana explicó que el banco debió explicar las peculiaridades del IRPH, todas ellas perjudiciales para el consumidor:

«La redacción ha de ser clara y comprensible para evaluar el coste, el qué me cuesta a mí todo esto: te está costando tus comisiones, tu diferencial, y la media de comisiones y la media de diferencial y siempre vas a estar por encima, vas a estar en el top». «Habría que haberle dicho [al consumidor] que está firmando un índice que se va a hacer con la media de los demás TAEs. Una media simple, vamos a quitar los préstamos que damos a los empleados y los convenios que rebajan el tipo de interés. A esa media simple estamos sumando las comisiones, […] tus comisiones y tu diferencial, diferencial que era positivo y que el Banco de España había dicho que tenía que ser negativo. Con lo cual ese índice ha estado en el 1 o en el 2 [en un ranking de índices más caros]».

A la vista de todos los inconvenientes que el IRPH supone para el consumidor, el magistrado se preguntaba: «¿Quién firma eso? Nadie. Todas las [cláusulas] IRPH son nulas. Porque no se explicó esto y si se hubiera explicado no se hubiera firmado». «Los parámetros que ha fijado el TJUE son claros, la exigencia de transparencia no se ha cumplido».

Sin embargo, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó, el pasado 24 de abril, una sentencia que daba por bueno el uso del IRPH y limitaba el control de transparencia a verificar que el contrato establecía que el tipo de interés será variable y que resultará de aplicar un índice de referencia oficial. IRPH Stop Gipuzkoa considera que este fallo roza la prevaricación, y detectó en la sentencia varios errores y referencias a normas inexistentes en la legislación española. Cabe recordar que esta sala es conocida por su actitud claramente favorable a la banca, lo cual le ha costado tener que realizar numerosos cambios de rumbo forzados por sentencias europeas. Sin embargo en este caso parece que lo dictado el 3 de marzo en Luxemburgo no es suficiente para que esta sala cambie de criterio, y éste es probablemente el principal motivo para que el Juzgado de 1ª Instancia Nº38 de Barcelona haya decidido volver a preguntar.

Cabe destacar que González de Audicana, en su decisión de elevar una segunda cuestión prejudicial, ha recibido el apoyo del exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña, que en una columna publicada en Confilegal opinó que elevar una nueva cuestión es lo correcto. Orduña fue autor del voto particular discrepante en la sentencia del Tribunal Supremo que dio por buena la aplicación del índice IRPH y estableció que no cabía realizar ningún control de transparencia sobre la cláusula. En su voto, Orduña afirmó sin ambages que la sentencia del Supremo era contraria al derecho comunitario, y el TJUE le dio la razón.

Por otro lado, la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Sevilla, también conocida por su tendencia a favorecer a la banca, ha dictado asimismo una sentencia que contradice al criterio del TJUE. A diferencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que retuerce la sentencia europea interpretándola de una manera rocambolesca y que ha podido impulsar la repregunta del juzgado de primera instancia, en el caso de la Audiencia Provincial de Sevilla se desobedece abiertamente el criterio establecido por Luxemburgo.

En efecto, la Audiencia Provincial de Sevilla reconoce que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» que venía aplicando hasta la fecha, ya que la sentencia dictada en Luxemburgo exige, según reproduce la propia Audiencia sevillana, que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite (…) comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo (…) y sus consecuencias».

Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decide desobedecerlo, y dice: «Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control». Esto podría ser, en opinión de IRPH Stop Gipuzkoa, contrario al artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice que «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

En este contexto, la sensación de IRPH Stop Gipuzkoa ante la nueva cuestión prejudicial es agridulce. Por un lado, esto supondrá dilatar todavía más en el tiempo la solución judicial al uso de este índice tóxico. Y mientras tanto numerosas familias se quedarán en el camino. Pero por otro lado, es una buena noticia que se decida pedir al TJUE un pronunciamiento más rotundo y que impida interpretaciones torticeras. Además, que sea el mismo juzgado que antes quien eleve la cuestión tiene dos ventajas adicionales. En primer lugar, el juez remitente, el magistrado Francisco González de Audicana, ha demostrado haber comprendido todas las peculiaridades de la elaboración del índice. Por otro lado, en la causa que se juzga los abogados del consumidor son Maite Ortiz y José María Erauskin, pioneros y expertos en la materia. Por tanto, y respondiendo a la notificación recibida, podrán hacer llegar su propuesta de preguntas para el TJUE y serán quienes defiendan los intereses de los afectados ante el tribunal europeo.

Además, un nuevo proceso en Luxemburgo nos dará la oportunidad de ver qué postura defiende la abogacía del Gobierno de España ante el TJUE. Recordemos que en el proceso anterior la abogacía defendió a la banca tanto en la fase escrita (bajo gobierno del PP) como en la fase oral (bajo gobierno del PSOE). Esta nueva causa coincidirá con el gobierno de coalición de PSOE y Podemos, que hasta la fecha no ha hecho nada a favor de las afectadas por IRPH y que se verá forzado a posicionarse.